【行政書士の実務】離婚協議書には何を書く？──決めておく項目と公正証書を説明する

離婚を考えている方から、相談が届く。

「話し合いで離婚することになりました。役所に紙を出せば済むと思っていたのですが、後でもめないように書面を作ったほうがよいと言われました。何を決めておけばよいのでしょうか。子どもが1人います。」

行政書士の実務で、離婚協議書の作成は相談の多い分野だ。力になるのは、こうして「届出に必要なこと」と「後で困らないために決めておくこと」を分けて示せたときである。この記事では、条文が求める事項、決めておく項目、期限のあるもの、そして書面の形までを通しで整理する。

まず結論：届出に必要なのは、実は少ない

夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。（民法763条）

条文はこれだけだ。協議が調えば離婚できる。ただし、届出の受理には条件がつく。

離婚の届出は、……夫婦間に成年に達しない子がある場合には次の各号のいずれかに該当することを認めた後でなければ、受理することができない。
一　親権者の定めがされていること。
二　親権者の指定を求める家事審判又は家事調停の申立てがされていること。
２　離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚は、そのためにその効力を妨げられない。（民法765条）

親権者は「双方又は一方」から選ぶ

父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その双方又は一方を親権者と定める。（民法819条1項）

条文は双方または一方としている。父母の双方を親権者と定めることもできる。

協議が調わないとき、または協議ができないときは、家庭裁判所が父または母の請求によって協議に代わる審判をする（819条5項）。

裁判所が双方とするか一方とするかを判断する際の考慮事項も定められている。

裁判所は、……父母の双方を親権者と定めるかその一方を親権者と定めるかを判断するに当たっては、子の利益のため、父母と子との関係、父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない。（民法819条7項）

親権者は後から変更できる。子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子又はその親族の請求によって、親権者を変更することができる（819条6項）。当事者の協議だけでは変更できず、家庭裁判所を通すという点を伝えておく。

子について決める4項目

父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。（民法766条1項）

1項後段が子の利益を最も優先して考慮しなければならないとしている点は、協議書を作るときの基準になる。父母のどちらが得かではなく、子にとってどうかで組み立てる。

協議が調わないときは家庭裁判所が定め（766条2項）、必要があると認めるときは家庭裁判所が定めを変更できる（同条3項）。

財産分与の期限は5年

協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
２　前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から五年を経過したときは、この限りでない。（民法768条1項・2項）

家庭裁判所が考慮する事情も条文にある。

……当事者双方がその婚姻中に取得し、又は維持した財産の額及びその取得又は維持についての各当事者の寄与の程度、婚姻の期間、婚姻中の生活水準、婚姻中の協力及び扶助の状況、各当事者の年齢、心身の状況、職業及び収入その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。この場合において、婚姻中の財産の取得又は維持についての各当事者の寄与の程度は、その程度が異なることが明らかでないときは、相等しいものとする。（民法768条3項）

後段が実務で効く。寄与の程度は、異なることが明らかでないときは相等しいものとする。専業主婦（夫）であっても、寄与は原則として同等に扱われるということになる。「収入がなかったから取り分は少ない」という前提で協議に臨まないよう、先に伝える。

協議書に入れる項目

養育費で落としやすいのが終期だ。「20歳まで」「大学卒業まで」「22歳に達した後の最初の3月まで」など、書き方で結果が変わる。曖昧に書くと、その時期が来たときに争いになる。

強制執行認諾文言付きの公正証書にする

協議書は当事者間の合意を書いたものだが、相手が払わなくなったときに、それだけでは差押えができない。裁判を起こして判決を得る必要がある。

これを避ける形が強制執行認諾文言付きの公正証書だ。

行政書士ができることの線

相談を受けるときに、最初に伝えておく。

争いがある事案は弁護士へつなぐ。「話し合いで決まった」と言っていても、実際には一方が押し切られている場合がある。両方の話を聞いて、合意ができているかを確かめてから着手する。

進め方の手順——この順番で組む

1. 未成年の子がいるかを確認する。いれば親権者を決めないと届出が受理されない（765条1項）。
2. 親権者を双方にするか一方にするかを話し合う（819条1項）。
3. 766条1項の4項目を1つずつ決める。監護者、監護の分掌、父母と子の交流、養育費。子の利益を最優先に（同項後段）。
4. 養育費の終期を具体的に決める。「20歳に達する月まで」など。
5. 財産を洗い出す。名義にかかわらず、婚姻中に取得・維持したもの。負債も。
6. 財産分与を決める。寄与の程度は明らかでなければ相等しい（768条3項後段）。
7. 年金分割の手続きを確認する。期限があるので早めに。
8. 清算条項を入れるか決める。
9. 公正証書にするかを決める。継続的な支払いがあるなら勧める。
10. 離婚届の提出と、協議書の作成の順序を決める。先に届け出ると、後から協議に応じてもらえないことがある。

プロならこう説明する

まず、届出そのものについてお答えします。お子さまがいらっしゃる場合、親権者を決めないと離婚届は受理されません。逆に言いますと、それ以外は決めなくても離婚できてしまいます。

ここが、書面を作ったほうがよいと言われた理由です。養育費も財産分与も決めずに離婚することが、制度上はできます。そして決めずに離婚しますと、後からお話し合いをするのが難しくなります。連絡が取れなくなる、応じていただけない、ということが起こります。

親権についてお伝えします。法律では父母の双方または一方を親権者と定めることになっています。おふたりを親権者とすることもできます。どちらがよいかは、お子さまの生活の形によって変わりますので、ご一緒に考えましょう。

そのうえで、お子さまについて決めておく項目が法律に4つ挙げられています。誰が育てるか、育てる役割をどう分けるか、お子さまと会う機会をどうするか、そして養育費です。

法律には「子の利益を最も優先して考慮しなければならない」と書かれています。おふたりのどちらが有利かではなく、お子さまにとってどうか、という基準で決めていく形になります。

養育費で、後からもめやすい点を1つお伝えします。いつまで払うかです。「20歳まで」「大学を出るまで」では、その時期が来たときに解釈が分かれます。「◯歳に達する月まで」のように、日付で決まる書き方にしましょう。

財産分与についてもお伝えします。お話し合いがまとまらない場合、家庭裁判所に申し立てられる期間は、離婚の時から5年です。古い本には2年と書かれているものがありますが、今は5年です。

もう1つ、大事な点があります。財産分与では、どちらがどれだけ貢献したかが明らかでない場合、同じ程度とみなされます。お仕事をされていなかった方の取り分が少なくなる、という前提ではありません。

最後に、書面の形についてご提案します。養育費のように毎月続くお支払いがある場合は、公正証書でお作りになることをお勧めします。

ふつうの書面ですと、お支払いが止まったときに、裁判を起こしてからでないと差押えができません。強制執行を認める文言を入れた公正証書にしておくと、そのまま手続きに進めます。

ただし、公正証書はおふたりで公証役場へ出向いていただく必要があります。お話し合いができている今のうちにお作りになるほうが確実です。

それから、離婚届を出す前に書面を作るほうが安全です。先に届けを出してしまいますと、その後の話し合いに応じていただけないことがあります。

1点、私からできることの線もお伝えします。おふたりで合意ができている内容を書面にすることはできますが、相手の方と交渉することはできません。意見が食い違っている部分があるようでしたら、弁護士をご紹介します。

よくある質問と、その答え方

説明で外したくないポイント

1. 届出に必要なのは親権者の定めだけ（765条1項）。他は決めなくても離婚できてしまう。
2. 親権者は双方または一方から選ぶ（819条1項）。性別で決まる規定はない。
3. 766条1項の4項目：監護者・監護の分掌・父母と子の交流・養育費。子の利益を最優先。
4. 監護者を定めても親権は動かない（766条4項）。
5. 財産分与の家裁への請求は離婚から5年（768条2項ただし書）。2年ではない。
6. 寄与の程度は明らかでなければ相等しい（768条3項後段）。
7. 継続的な支払いがあるなら公正証書：不払いのときに裁判を経ずに進める。
8. 届出より先に書面を作る。

根拠条文のまとめ