【行政書士の実務】業務委託か、それとも派遣か？──契約書の危ない条項を見抜く

取引先から契約書を渡された会社から、相談が届く。

「取引先から業務委託契約書のひな形をもらいました。うちの社員を先方の現場に出して作業してもらう形です。作業の指示は先方から直接受けることになっています。これで問題ないでしょうか。」

行政書士の実務で、契約書のチェックは需要が大きい。力になるのは、こうして「契約書の題名」ではなく「実際の働き方」で判断できたときである。この記事では、条文上の区別、危ない条項の見分け方、当たった場合の帰結、そして直し方までを通しで整理する。

まず結論：分かれ目は「誰が指揮命令するか」

相談の契約書には、危ない条項が入っている。「作業の指示は先方から直接受ける」という部分だ。

条文で、契約の型を並べる。

請負は、当事者の一方がある仕事を完成することを約し、相手方がその仕事の結果に対してその報酬を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。（民法632条）

委任は、当事者の一方が法律行為をすることを相手方に委託し、相手方がこれを承諾することによって、その効力を生ずる。（民法643条）

法律行為以外の事務の委託は準委任として、委任の規定が準用される（民法656条）。実務でいう「業務委託契約」は、この請負か準委任のいずれかにあたることが多い。

これに対して、労働者派遣の定義はこうなっている。

労働者派遣　自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。（労働者派遣法2条1号）

当たるとどうなるか

労働者派遣に当たる場合、派遣元は労働者派遣事業の許可が要る。許可を受けずに行えば、派遣法違反になる。

さらに、労働者派遣にも当たらない形になると、別の条文が働く。

労働者供給　供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させることをいい、労働者派遣法第二条第一号に規定する労働者派遣に該当するものを含まないものとする。（職業安定法4条）

何人も、次条に規定する場合を除くほか、労働者供給事業を行い、又はその労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させてはならない。（職業安定法44条）

労働基準法にも関連する条文がある。

何人も、法律に基いて許される場合の外、業として他人の就業に介入して利益を得てはならない。（労働基準法6条）

いわゆる中間搾取の排除だ。「法律に基いて許される場合」としているので、労働者派遣法や職業安定法の許可を受けた形であれば問題にならない。裏を返せば、許可のない形は、この条文にも触れ得る。

建設業務は派遣そのものが禁止

何人も、次の各号のいずれかに該当する業務について、労働者派遣事業を行つてはならない。
一　港湾運送業務……
二　建設業務（土木、建築その他工作物の建設、改造、保存、修理、変更、破壊若しくは解体の作業又はこれらの作業の準備の作業に係る業務をいう。）
三　警備業法……第二条第一項各号に掲げる業務その他……政令で定める業務（労働者派遣法4条1項）

契約書のどこを見るか

実務では、次の条項に危ない書き方が出る。

労働者かどうかの判断

もう1つ、確認する条文がある。

この法律で「労働者」とは、職業の種類を問わず、事業又は事務所……に使用される者で、賃金を支払われる者をいう。（労働基準法9条）

個人と業務委託契約を結ぶ場合にも、この条文が問題になる。契約の題名が業務委託でも、実態が「使用されて賃金を支払われる」形なら労働者と判断され得る。

労働者と判断されると、労働基準法・労災保険・雇用保険・社会保険がすべて適用される。「業務委託だから残業代は不要」という前提が崩れる。

この判断も実態で行われる。指揮監督の有無、時間的・場所的な拘束、代替性、報酬の性格などが見られる。会社対会社の話と、会社対個人の話は、どちらも実態で見られるという点で共通している。

チェックの手順——この順番で見る

1. 業務の内容を聞く。建設業務に当たらないかを最初に確認する（派遣法4条1項2号）。当たるなら選択肢が狭い。
2. 誰が指示を出すかを聞く。契約書ではなく実際の現場を聞く（派遣法2条1号）。
3. 就業時間を誰が決めるかを確認する。
4. 人選を誰が行うかを確認する。
5. 報酬の決め方を確認する。時間単価か、成果か。
6. 設備・材料を誰が用意するかを確認する。
7. ここまでで労働者派遣に当たりそうなら、対応を3つ示す。請負の実態に直す／派遣として許可を取る（建設業務を除く）／直接雇用に切り替える。
8. 契約書の条項を直す。ただし運用もあわせて変える。
9. 判断に迷うなら労働局へ相談する。

プロならこう説明する

拝見しました。この形のままですと、問題になるおそれがあります。

問題は「作業の指示は先方から直接受ける」という部分です。

法律では、自社が雇っている社員を、他社の指揮命令を受けて働かせることを「労働者派遣」と定義しています。契約書の題名ではなく、実際に誰が指示を出しているかで判断されます。

業務委託というのは本来、仕事の完成や、事務の処理を引き受ける契約です。ですので、働く方への指示は、御社が出すのが筋になります。

お尋ねしたいことがあります。その現場でお仕事をされるのは、どういった業務でしょうか。

もし建設に関わるお仕事でしたら、話が変わります。建設業務は、そもそも派遣が禁止されています。資材の搬入や現場の片付けといった準備の作業も含まれます。

この場合、許可を取って適法にするという道がありません。請負の形に実態を直すか、先方に直接雇用していただくかのどちらかになります。

建設以外のお仕事でしたら、対応は3つあります。

1つは、請負の実態に直す方法です。御社の責任者を現場に置いて、その方が社員に指示を出す形にします。先方からの要望は、その責任者を通していただきます。

2つめは、労働者派遣の許可を取る方法です。ただし許可の要件があり、時間もかかります。

3つめは、先方に直接雇用していただく方法です。

それから、1点お伝えしておきたいことがあります。この問題は、御社だけの話ではありません。

法律には、供給された労働者を自らの指揮命令の下に働かせてはならないとも書かれています。受け入れる側も禁止の対象です。「先方が用意した契約書だから」という理屈は通りません。

ですので、この点は先方にもお伝えいただくほうがよいと思います。双方にとっての話です。

最後に、実務でいちばん大事なことをお伝えします。契約書の文言を直すだけでは足りません。

実際の現場で先方が指示を出し続けていれば、契約書に何と書いてあっても同じ判断になります。運用のほうも一緒に変えていただく必要があります。責任者を誰にするか、日々の連絡をどう回すか。ここまで含めてご相談させてください。

判断が微妙な事案もありますので、必要でしたら労働局にご相談する形もご案内します。

よくある質問と、その答え方

チェックで外したくないポイント

1. 分かれ目は指揮命令：契約書の題名ではない（派遣法2条1号）。
2. 請負は仕事の完成、準委任は事務の処理（民法632条・643条・656条）。
3. 建設業務は派遣そのものが禁止：準備の作業も含む（派遣法4条1項2号）。
4. 受け入れる側も禁止の対象（職業安定法44条後段）。
5. 中間搾取の排除も働き得る（労働基準法6条）。
6. 個人との業務委託は労働者性が問題になる（労働基準法9条）。
7. 条項を直すだけでは足りない：運用も変える。

根拠条文のまとめ